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La vulneración del derecho de los pacientes a acceder al mejor tratamiento.
Compartimos un interesante artículo publicado por el Dr.Máximo Gándara (h). Conociendo nuestro derecho podremos defenderlo
«La sistematica vulneración del derecho de los pacientes a acceder a la mejor alternativa de tratamiento disponible para su patología. el proceder de las obras sociales, empresas de medicina pre-paga y programas del estado respecto de las solicitudes de cobertura.
Previo a proceder al análisis y exposición de la problemática social y técnico-jurídica de la situación que presento en el título, creo que es importante aclarar cual es la fuente de donde se estudia y analiza esta situación.
En el año 2007, a partir de un grupo de Médicos, Psicólogos, Sociólogos, Bioeticistas y Abogados, se dio origen a “Principios – Fundación para la defensa de los derechos de los pacientes y del digno desempeño del profesional médico y del equipo de salud”. Principios nace a partir de un primer caso que es el caso de uno de los Fundadores de dicha Fundación. El sufría una patología renal que lo obligó a someterse a innumerables operaciones a lo largo de su vida, muchas de ellas de muy alto riesgo, hasta que en el año 2006 sus médicos le indicaron que debían empezar a pensar en un transplante renal como siguiente paso de su tratamiento. Al momento en que dicho paciente quiso hacer efectivo su Derecho a la libre elección del centro de transplante habilitado se encontró con la negativa de cobertura de su empresa de medicina Pre-Paga. La misma sostenía que él carecía del derecho a elegir el centro de transplante habilitado. Esta situación dio origen a un reclamo judicial por la vía de Amparo que ordenó a dicha empresa a cumplir con su obligación de cobertura del centro de transplante elegido por el paciente, que no era otro que el centro donde trabajaba el equipo médico que lo acompaño durante todo su tratamiento hasta el transplante y durante el post-transplante.
Con posterioridad a este caso en particular, nos encontramos con un gran número de pacientes que padecía la misma problemática que el mencionado paciente. A saber, el enfrentamiento o sufrimiento de una negativa sistemática por parte de las Obras Sociales y Empresas de Medicina Pre-Paga (e incluso de los programas del estado creados al efecto, como el caso de la Ex PROFE) a la gran mayoría de solicitudes de cobertura de todo tipo de tratamientos, al tiempo que se ponía en tela de juicio el tratamiento acordado por el paciente y el Médico en la intima relación Medico-Paciente.
Vale aclarar que todos los tratamientos ordenados por un Médico tratante nacen de una relación Médico-Paciente. Esta relación supone aquella situación que se genera al momento en que un paciente deposita, por su propia voluntad, su salud y su vida en las manos de su Médico de confianza; mientras que los tratamientos ordenados no son otros que los acordados por el Médico, en su carácter de profesional, y el Paciente.
En virtud de esto, Principios se dedicó durante más de siete años a llevar adelante todas las gestiones extra judiciales, pre-judiciales y judiciales al efecto de lograr que se respete el Derecho de los pacientes a acceder a la mejor alternativa de tratamiento para su patología.
Proyecto Principios nace del mismo espíritu solidario que su antecesor “Principios – Fundación para la defensa de los derechos de los pacientes y del digno desempeño del profesional médico y del equipo de salud” y tiene por objeto dar asistencia, contención y ayuda profesional tendiente a lograr que se respete el Derecho de los pacientes a acceder a la mejor alternativa de tratamiento para su patología.
2. Problemática
La problemática que venimos a exponer merece dos análisis. Por un lado el análisis social o real (superador de la materia normativa), y por otro lado el análisis técnico-jurídico del caso.
2.1. Análisis social – real de la problemática
Este análisis comprende tres situaciones claramente identificables. Por un lado la que definimos como la negativa sistemática de los financiadores de la salud de la Argentina a los pedidos de cobertura de los pacientes, por otro la desinformación de la población respecto de sus derechos en relación al acceso a la mejor alternativa de tratamiento disponible y por ultimo el doble frente de ataque que sufre el paciente en su situación de vulnerabilidad.
Cuando nos referimos a “la negativa sistemática de los financiadores de la salud de la Argentina a los pedidos de cobertura de los pacientes” estamos poniendo de manifiesto la existencia de una variable económica en los balances de las empresas financiadoras mencionadas, que no es otra que la vida y la salud de la gente en términos monetarios. El paciente definido como aquella persona que sufre una patología y que necesita de un tratamiento cuya cobertura esta a cargo de alguna de estas empresas financiadores no es otra casa que una variable de saldo negativo. A su vez, la muerte de esta persona es una variable negativa que se elimina de este balance. He aquí que nace el mecanismo de negativas sistemáticas a las coberturas solicitadas por los pacientes.
Negarle sistemáticamente la cobertura de los tratamientos que los pacientes necesitan, en términos contables no supone otra cosa que eliminar la variable negativa del balance. Ya sea manteniéndola en su carácter de variable positiva (aportes a la empresa financiadora por parte de los pacientes sin que ésta otorgue la contraprestación correspondiente) o eliminándola del sistema en términos reales (y entiéndase ésta como la expresión sutil de una realidad mucha más cruda).
La pregunta obvia que surge frente a éste análisis no es otra que cuestionarnos; Si a los pacientes les corresponde esta cobertura y financiación de sus tratamientos, ¿por qué no se procede a un reclamo concreto y se obtiene, través del mismo la cobertura correspondiente? De esta preguntan nacen las otras dos situaciones que cierran el circuito de análisis de la realidad social de nuestra problemática.
“La desinformación de la población respecto de sus derechos en relación al acceso a la mejor alternativa de tratamiento disponible” es una situación muy clara y concreta. La gente no conoce sus Derechos. Y no hace falta caer en el estudio de las poblaciones más vulnerables, sino que esta es una realidad transversal a todas las clases sociales. Repito; la gente no conoce sus Derechos. En la gran mayoría de ámbitos, y no solo en el de la salud, sucede esto.
Pero esto supone un problema cuando hay alguien que se aprovecha de esta situación. Y volvemos a las empresas financiadoras. Estas organizaciones juegan con esa variable y la convierten en materia financiera. El razonamiento es simple: “si la gente, y en este caso el paciente, no conoce sus derechos, no va a saber que la negativa a la cobertura de la mejor alternativa de tratamiento para su patología supone una vulneración a sus derechos”. El paciente no conoce sus Derechos; la Empresa Financiadora le niega lo que por derecho le corresponde al paciente; el paciente no hace el reclamo pertinente por desconocimiento de sus Derechos; la Empresa Financiadora elimina la variable económica negativa o la mantiene con carácter positivo.
Hasta aquí podríamos pensar que la problemática nace de un problema meramente informativo, pero debemos recordar que nos estamos refiriéndonos a una población vulnerable. Y en virtud de ello nace la teoría “del doble frente de ataque que sufre el paciente en su situación de vulnerabilidad”.
Los pacientes, en la República Argentina, se encuentran luchando contra dos frentes concretos respecto de su salud. El primero es claro, y no es otra cosa que la lucha que un paciente debe dar frente a su enfermedad todos los días. Lucha que en mayor o menor medida siempre resulta ser desgastante. El segundo frente es su lucha por acceder a la mejor alternativa de tratamiento disponible para su patología, o al menos, en ciertos casos, a alguna alternativa de tratamiento para su patología.
El doble frente es el gran problema que dio origen a Principios. El paciente sufre por ser paciente y por ser afiliado a un sistema de financiamiento que juega con la vida del pacienteen términos económicos. Y el paciente, por su parte, tiende a ceder frente a sendos frentes de ataque.
Para concluir cabe preguntarse una cosa más; si las acciones judiciales resultan ser efectivas y los jueces ordenan a las empresas financiadoras dar cobertura de los tratamientos a los pacientes ¿Por qué las empresas financiadores continúan negando sistemáticamente la cobertura de tratamientos? Básicamente, las empresas mencionadas asumen un costo judicial, y el mismo no supera (ni esta cerca de superar) los beneficios económicos que surgen de esta negativa.
2.2 Análisis técnico jurídico de la problemática
Previo a todo cabe destacar que las acciones judiciales que tiene por objeto lograr el acceso de los pacientes a la mejor alternativa de tratamiento disponible son eficaces en los casos concretos.
El proceder recomendado no es otro que el de iniciar una acción por la vía de Amparo ante un Juez Federal solicitando que ordene a la empresa financiadora que otorgue al paciente lo que por Derecho le corresponde. Generalmente se interpone la acción sin mediación previa y solicitando por Medida Cautelar el cumplimiento de la prestación según la urgencia del caso.
El asunto radica en la inexistencia de medios jurídicos idóneos que permitan atacar y modificar este proceder de las empresas financiadoras de la salud.
Se ha evaluado la posibilidad de ampararse en una acción judicial por Daños y reclamar el Daño Punitivo previsto en el Art. 52 bis de la Ley de defensa al consumidor, pero uno de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para imponer este tipo de sanciones es el de la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; y en este tipo de casos, como cada patología tiene sus particularidades y la normativa que la regula se encuentra totalmente disgregada, cada situación de negativa de cobertura supone una conducta vituperable diferente.
Por su parte, esta sanción tiene un tope máximo de cinco millones de Pesos. Costo fácilmente asumible por este tipo de empresas.
Por otro lado, las empresas financiadoras se han escudado por años detrás del llamado “Plan Médico Obligatorio” (nomenclador de tratamientos y porcentajes de cobertura por cada tratamiento) mientras que en innumerables situaciones la jurisprudencia ha dicho que este nomenclador no es más que una nomenclatura no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a estas empresas financiadoras. Cito extractos de fallos de cada una de las Salas de las Cámaras de Apelaciones de los fueros en donde se entienden y en otros donde se supo entender sobre este asunto:
“En tal sentido, es oportuno recordar, que el agente del seguro de salud, con arreglo a lo prescripto en el Anexo II del PMOE (Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud), cuyas previsiones fueron aprobadas como parte integrante del PMO (Conf. Resolución 1991/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente) está facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios”
“En otras palabras, no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (Conf. esta sala, doctr. causas 630/03 del 15-4- 03 y 14/2006 del 27-4- 06, entre otras)” (“esta sala” se refiere a la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal)
“En igual sentido, en los considerandos de la invocada Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, se puso de manifiesto que es una política de Estado en Salud la determinación de un conjunto de servicios de carácter obligatorio cono piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningun contexto (el subrayado me pertenece; conf. esta Sala, causa 8545 del 6-11- 01, 630/03 del 15-4- 03 y 14/2006 del 2-4- 06)” (“esta sala” se refiere a la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal)
“el detalle contenido en el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) constituye el límite inferior del universo de prestaciones exigibles por los afiliados a la obras sociales, mas no necesariamente un tope máximo (Conf. CCFed., Sala 2, causas 11.006/02del15-3- 7 y 11.296/05 el 23-3- 07)
“no se puede interpretar que la obligación de la accionada se reduce únicamente a la lista de prestaciones completada en el P.M.O., pues por un lado la finalidad de las resoluciones que lo estructuran es la de otorgar un piso mínimo de cobertura y, por el otro, en el Art. 28 de la Ley 23.661 se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual resulta razonable con motivo de permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cando en el Art. 2 se establece que el seguro tendrá como objeto fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (Conf. CCCFED., Sala 3, causa 2.568/07 del 13-03- 08 y su cita, CSJN, in re “Cambiaso Peres de Nealón, Celia Mería Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, C.595.XLI, del 28-8- 2007; ver también doctr. causa 8048/07 del 4-9- 07).”
“El Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señalo que, si bien la idea es la de estableces límites en la cobertura, no resulta aceptable la implementación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver considerados de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339)- máxime cuando la ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objeto fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr. Sala 1, causas 630/03 del 15-4- 2003 y 10.321/02 del 13-4- 2004; Sala 3, causas 2216/04 del 15-11- 2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1- 2007), siendo claro que no corresponde aquí detenerse en las consideraciones de razones puramente económicas pues, como la ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto de los cuales los restantes valores tienen siembre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569”
Es importante aclarar que, más allá de la interpretación que la jurisprudencia ha hecho respecto del Plan Médico Obligatorio, las empresas financiadoras siguen utilizando a este nomenclador como justificación frente a los pacientes al momento de negarles la cobertura de un tratamiento. Ello, en el razonamiento del paciente desinformado, no es otra cosa que un método para alejar al mismo del reclamo correspondiente de lo que por derecho le corresponde.
Por último, cabe traer a discusión la problemática que surge de un sistema normativo que regula los derechos de los pacientes y las obligaciones de este tipo de empresas financiadoras totalmente disgregado y desarticulado. La Leyes Nacionales y los Decretos del Poder Ejecutivo no tiene una interrelación ni lógica ni jurídica entre sí y dan lugar a un sin número de lagunas normativas sobre las que, generalmente, se apoyan las empresas mencionadas para fundamentar sus negativas a los tratamientos.
Edición: HCV Sin Fronteras
Fuente:Publicaciones Estudio Gandara